工程分包欠薪，施工总包方会被判 “拒付劳动报酬罪” 吗？| 律师大V说

随着我国经济深入发展，农民工成为城市建设和发展不可或缺的重要力量，但由于用人单位和雇主违法拖欠工资行为付出的法律成本较低，引发了大量企业无故拖欠工资的现象，具有严重的社会危害性。在这种情况下，2011年2月《中华人民共和国刑法修正案（八）》新增了拒不支付劳动报酬罪，对恶意拖欠、逃避支付劳动报酬的行为规定为犯罪，本期《律师大V说》，邀请北京浩天（深圳）律师事务所杨文心律师，探讨在建筑工程领域签订劳务专业分包合同情况下，施工总包单位（以下简称：总包方）是否仍有可能构成拒不支付劳动报酬罪。

【案件背景】

A公司总承包某工程项目，后将劳务合法分包给具有资质的B公司。A公司如约已向B公司支付劳务进度款共计400多万元，后因建设单位资金链断裂该工程停工，A公司未收到建筑工程款，B公司拖欠农民工工资，被拖欠工资的农民工 20 余人共计150多万元，后农民工举报A公司至某劳动保障监察大队。经核实，劳动保障监察大队依据《保障农民工工资支付条例》的相关规定向A公司送达《责令改正决定书》，因A公司没有在指定的时间内向农民工支付相应的工资，现被移送公安机关以拒不支付劳动报酬罪立案侦查。

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本文案例的法律观点分析

无罪观点：在总包方将工程劳务部分专业分包至劳务公司后，相关拖欠农民工工资的法律责任应当由劳务公司承担，尤其是在总包方如约支付劳务分包款项的情况下，总包方不应当成为本罪的犯罪主体。主要理由如下：

1.总包方与劳务公司成立劳务服务合同，由劳务公司负责招揽工人进行施工，总包与农民工之间并没有形成劳动关系，劳务公司才是实际的用人单位。总包方承担对分包方支付工程款的责任，而不是支付劳动报酬，因此，并不构成拒不支付劳动报酬罪。

2.因此根据罪刑法定原则，构成“拒不支付劳动报酬罪”的“支付”应当限于与用工主体具备劳动关系，具有直接支付劳动报酬义务的劳务公司。

根据《保障农民工工资支付条例》第三十条规定“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”；

第三十一条规定“工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度”。这些规定可以看出，案涉工程农民工工资支付直接责任人为劳务公司，总包方只是监督、先行清偿责任，与农民工之间并无劳动关系，并非劳动报酬的直接支付主体。即使总包方未履行“先行清偿义务”应当认定为违反《保障农民工工资支付条例》承担行政责任而非刑事责任。

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3.从刑法的谦抑性的角度看，也不宜将总包方列为该罪的犯罪主体。总包方与劳务公司系专业分包关系，从商业逻辑以及合同约定的内容上看，劳务公司提供的劳动者管理以及部分工程服务，本身就应当承担其所聘请的农民工工资的支付责任和风险，劳务公司存在的价值也正在于此。

总包方一般承包多个项目，从现金流的角度上看，总包方现金流抗风险能力较强，具备一定垫付的能力，但是，从工程实际看，总包方在工程所可能获得的利润是最低的，通常其工程利润来源仅为“管理费”。若一出现拖欠农民工工资，不顾总包方实际财务状况和工程实际情况，一概追究“拒不支付劳动报酬罪”刑事责任，有违商业逻辑以及实质公平。

我们观点：该案总包方构成“拒不支付劳动报酬罪”的风险极大。具体理由如下：

根据《保障农民工工资支付条例》相关规定，与农民工不存在劳动关系的总包方也需要承担“先行清偿”责任。据此总包方公司的“先行清偿”义务上升为法定义务，因为该条例规定具有了行政强制力。

在上述情况下，“先行清偿”义务和构成犯罪的“支付”义务之间并无实质上的区别。

与此同时，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《拒支解释》）第四条已经明确规定“人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘经政府有关部门责令支付仍不支付’”。

因此，尤其是当政府有关部门根据《保障农民工工资支付条例》责令总包方先行清偿拖欠农民工工资后，已经通过法律法规的形式，将农民工工资支付主体扩大至总包方。即当出现劳务公司拖欠农民工工资后，法律法规强制赋予了总包方承担先行清偿的“第二性支付义务”。因此，当总包方不履行先行清偿农民工工资义务时，无论其是否按照劳动分包合同支付工程款，认定总包方构成拒不支付劳动报酬罪符合罪刑法定原则。

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法律建议

长期以来，因我国建设工程领域的“野蛮生长”现状和特殊性，国家法律层面曾作出多种制度上的“特殊安排”，如“建设工程优先受偿权”“部分突破合同相对性原则”等。2020年，针对农民工工资保护问题，通过《保障农民工工资支付条例》这一位阶较高的行政法规对农民工工资管理以及支付的义务有了特殊的具有法律强制力的安排。在此背景下，总包方应当严格依照《拒支解释》《保障农民工工资支付条例》规定执行，针对总包公司，可以从以下几个方面进行：

一、加强监督管理：总包公司应加强对分包单位的管理和监督，按照有关规定落实总包代发制度，开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资，确保分包单位按时足额支付劳动者的劳动报酬，并妥善保存备查。总包方要遵守法律法规，做到即使发生纠纷，也能维护好自身的企业形象和商誉。

二、建立健全防范机制：总包方应建立和完善拖欠工资的预警机制，通过定期检查、审计、投诉机制等及时识别存在的风险，要落实现场维权公示制度，用工实名制管理制度，避免工资发放不到位，农民工求助有道，及时了解情况，将影响降到最小，同时也避免分包方未支付劳动报酬时，欠薪名单及金额有章可循。

三、积极履行社会责任：避免出现“侥幸心理”和“鸵鸟心态”，将问题越拖越严重。工程出现农民工工资拖欠情况，尤其是当总包方在接到劳动保障监察部门的相关整改通知后，应当积极配合调查，核实农民工劳动报酬支付情况，主动承担社会责任，避免因恶意欠薪而受到法律制裁。

四、关注法律法规的变化：中国的经济正在高速发展，法律法规也在不断进步和完善，公安、检察、法院、人社局等部门需要融合履职，及时做好普法宣传的工作，总包方和分包方应当及时关注和学习相关司法解释和政策变化，提高自身法律意识，遵法守法从而减少违法行为的发生。

结语

依法维护劳动者合法权益，着力推动解决农民工“讨薪难”问题，体现维护劳动者合法权益的坚决态度，同时也有利于维护小微企业今后的正常生产经营活动，增强执法司法的实效性，维护社会的和谐稳定发展。

（本文作者系北京浩天（深圳）律师事务所杨文心律师、郑爱娜、杨东升）

（原标题《浩天解读丨工程专业劳务分包情况下，施工总包方是否可能构成拒不支付劳动报酬罪》，转载自微信公众号“浩天深圳律师事务所”）

综合 陈丽玲

编辑 秦涵 审读 郭建华 二审 周梦璇 三审 郑蔚珩