引子

“首违不罚”是宽严相济的执法手段，是新时代执法理念的重大转变，应当在坚持尺度的基础上体现温度。作为一项回应型立法，“首违不罚”的出台为多年地方实践提供了合法依据，但也因立法本身的抽象性、统领性，使得“首违不罚”在法益衡平、危害性评价上未进一步明确，需要继续探索制度优化的路径。学者们从不同角度对“首违不罚”进行了有益探索，本期文汇予以汇编。

“首违不罚”的适用首先是判断相对人的违法行为是否轻微到“可以不罚”的程度

江国华、王孜航在《长江论坛》2022年第3期《论“首违不罚”裁量基准的优化构造》一文中认为，从《行政处罚法》第33条第1款文本来看，所谓“首违不罚”，应从适用要件和法律效果两个角度来把握。首先，就要件而言，适用“首违不罚”条款要求：当事人初次实施违法行为，违法行为造成的危害后果轻微，且当事人及时改正该违法行为。也就是说，“首违不罚”的适用首先是判断相对人的违法行为是否轻微到“可以不罚”的程度，而这需要执法人员同时结合“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”等三个要件进行综合评价。由于《行政处罚法》第33条仅对“首违不罚”作了原则性规定，执法机关需要借助部门法、行政处罚裁量基准对上述三个条件具体予以细化。其次，“首违不罚”的法律效果是“可以不予行政处罚”。所谓“可以”，意味着即便三个违法要件全部具备，执法机关仍可裁量是否对违法行为不予处罚，也就是说可以不处罚，也可以处罚，亦即未必一律不处罚。

“首违不罚”存在裁量风险

李牧、李铭元在《武汉理工大学学报 （社会科学版）》2021年第6期《论“首违不罚”的裁量与规制》一文中认为，正因为“首违不罚”存在“罚”与“不罚”的适用空间，因此也会产生相应的裁量风险。“首违不罚”构成要件的语义解释空间较大，条文本身具有一定的模糊性，执法人员在实际运用过程中有着相当大的自由裁量空间。不同的执法人员对“首违不罚”的理解可能存在较大的差异性，必然会影响该制度的执行效果，甚至有可能因为这种过于宽泛的理解空间，对该制度核心概念的判断和解释完全来源于一线执法者的自由心证，导致行政处罚丧失法定本意。“首违不罚”的适用上可能出现鲜明的“地方性”特色。亦即由于地方之间行政执法水平的参差不齐，对违法行为的免罚判断存在显著差异。换言之,相同情形的违法行为，在甲地可以享受“免罚待遇”，但是到了乙地却照罚不误。同一层次、同一类型的行政执法主体，在同一执法领域,基于不同的“首违不罚”判断标准,最终形成的免罚清单存在巨大的差异。这种执法差异,容易影响行政执法的可预见性,会在相对人心目中留下执法标准随意的印象,易引发社会公众对“首违不罚”是否具有公信力的怀疑。

确定裁量的标准，尽可能压缩行政机关自主判断的空间

徐娟娟在《内江师范学院学报》2023年第1期《论首违不罚制度中行政裁量权的规制》一文中认为，即使相对人的行为完全符合首违不罚制度的构成要件,行政机关最终是否给予其行政处罚仍然有选择的余地。首违不罚原则是酌定不罚而非法定应当不罚。

一方面,不能简单粗鲁地实行“一刀切”政策。对于所有符合首违不罚构成要件的违法行为一律不给予处罚,应当给行政机关留有一定的裁量空间。当前许多地方出台的免罚清单里都存在这个问题,过于宽泛的规定很容易让执法部门在实践中陷入困境,并且也与个案正义的要求背道而驰。因此,应当将初次违法不罚的裁量标准具体化。另一方面,应当结合《行政处罚法》第三十二条中规定的从轻和减轻处罚的情况对于完全符合或者只符合一部分首违不罚构成要件的违法行为给予不同力度的处罚决定, 如果仅符合前两个构成要件（“初次违法”“危害后果轻微”）的,行政机关还需要结合实际情况来确定处罚方式。对于法律有明确详细规定的某些情形应当如何处罚的,行政机关不能依据自己的判断作出其他类型的处罚。

尽快建立健全免罚清单

张红、岳洋在《经贸法律评论》2021年第3期《行政处罚“首违不罚”制度及其完善》一文中认为，免罚清单是指各地行政机关对某些领域轻微违法行为免予处罚而拟定的事项清单，其核心是对行政处罚裁量中“不予处罚”情形的具体化、明确化，具体表现为免罚行为。要设置免罚清单和首违不罚的动态调整机制，行政机关要根据免罚清单推行后的实际效果，和不同层级政府及其部门的工作需要，定期对清单进行修改、调整并发布。考虑执法的统一性，建议由省一级政府部门把握相应标准。各级政府工作部门于每年年底前将免罚清单的执行情况及工作建议层报至省级政府工作部门，省级机关依据法律、法规、规章的立改废释和免罚清单的实际执行情况适时对清单进行调整和公布。

（栏目主持：赵鑫）

（原标题《“首违不罚”探析》）

编辑 许家宜 审读 吴剑林 二审 张雪松 三审 詹婉容