如何看待现代法治与传统法治？——专访天津财经大学法学院教授、中国法律史学会执行会长侯欣一

■ 学者名片 

侯欣一，天津财经大学近现代法研究中心主任、教授、博士生导师，长期从事中国法律史教学与研究，在中国共产党法律史和中国近现代司法制度史两个领域具有较高造诣，兼任中国法律史学会执行会长，中国法学会法治文化研究会副会长。曾任天津市法学会副会长、最高人民法院特约监督员、最高人民检察院特约检察员，教育部法学教学指导委员会委员，第十一、十二届全国政协委员、全国政协社会法制委员会委员等。

■ 提要

法治现代化是不可逆转的，现代法治是我们追求的方向。公共生活领域中我们要强调现代法治，而在私人生活领域中，可以也应该保留一些中国传统法治的合理元素。

有人说，“人们总是高估自己一年里能做的事，却低估自己十年能做的事”。从2011年到2021年，天津财经大学法学院教授、中国法律史学会执行会长侯欣一给深圳特区报《理论周刊》写了10年的学术随笔专栏。去年底，他将近年来的学术随笔集合成册出版了《百年法治进程中的人与事》一书，思考的跨度从清末民国的西法东渐一直到新中国立法与司法历程，将“讨论真实的中国问题，使用第一手资料，思虑论证尽可能周延，不作媚俗浮夸之词”的治学精神贯彻始终。近日，深圳特区报记者采访了侯欣一教授，探讨请教了一些中国法治近现代化中的基本问题。

深圳特区报：从1902年清廷一改过去祖宗之法不可变的态度，对中国传统的律令进行变法修律之时算起，中华民族走上法治近现代化之路已有一百多年的历史。是什么原因拉开了清末法制改革的序幕？

侯欣一：中国是一个有着悠久法治文明的国度，其法治文明独特且一脉相承。但是中国传统的法治文明是建立在农业文明基础之上的，1840年以后，中国开始了从农业社会向工业社会转型，在这一大背景下，中国传统法律中的一些规定开始不适应了。此外，新近出现的工商业者也不断通过各种方式表达自己的诉求，希望和迫使清廷对传统的法律制度进行改革，保护自己的利益。这是理解近代中国法律转型的第一个背景，原因是它无法适应转型中国的需要。

第二个因素是来自西方列强的压迫。明清以降，伴随着航海技术的大发展，越来越多的西方人出于经商和传教的需要不远万里来到中国。此时的西方列强已经完成了工业革命和文艺复兴运动，他们在与中国的接触过程中对中国传统法律表现出了明显的不适应，并公开表示不接受。鸦片战争后，西方列强通过不平等条约获取了领事裁判权，即在中国享有领事裁判权国家的侨民一旦成为民刑案件的被告时中国法院不能管辖。领事裁判权极大伤害了中国的主权。于是，推动法律近代化，收回领事裁判权成了国人的迫切需要。

第三个因素是文化上的差异。中国传统的法律是建立在儒家文化基础上的，而西方法律则是建立在基督教文化之上的。两大文化的冲突也使西方人不断地向中国施加压力，要求中国变法。

以上这些原因综合起来，到1900年终于爆发了最为严重的冲突危机，即庚子之变。清廷为了挽救自己的政权，当然，也为了民族的发展，不得不一改过去祖宗之法不可变的态度，大规模地移植西方的现代法律制度，中国由此走上了法制近现代化之路。

深圳特区报：从近代中国国人对西方近现代法治最开始时的“排斥、徘徊、不信任”态度中，能看出祖宗之法对现代法治的影响，可否请您展开谈一谈？

侯欣一：这是一个比较复杂的问题，包括诸多原因。第一，现代法治源自于西方。而近代中国是在西方武力压迫的大环境下接受现代法治的，因而很多人会自觉不自觉地有一种民族情感，对来自西方的一切都抵制。

第二，接受之初思虑不周所致。接受西方近现代法治之初，由于经验不足加之考虑不周，对西方近现代法治采取了全盘接受的方式，这种极端的做法，加大了近现代法律制度与中国国情的结合难度。此外，中西两种法律的差别又确实较大，这种差别既体现在规范和制度层面，也体现在价值层面。

第三，认识上和目的上的偏差所致。在西方，法治主要是用来保护个人权利的，这种权利包括公民的平等和自由，也包括公民的生命及财产安全，在西方文化中，法治是一种平衡公权力和私权利的工具。而近代中国引进西方现代法治时更多的是从富国强国的角度去思考的，认为只要引进了西方现代法治，我们就能马上强大起来，就能够收回领事裁判权。也就是说，当时国人是把法治当作了国家富强的工具加以移植的，因而当目标一旦无法实现，很多人就开始对西方现代法治表示出了怀疑和不信任。

就过程看，近代中国对西方现代法治一开始基本是排斥，后来尝试一点点理解，再后来是盲目地崇拜，崇拜的原因是日本起了参照作用。近代日本跟中国的国情很像，都经历过外来侵略，日本通过明治维新全部引进西方现代法治后，开始迅速强大。因为有日本的参照，不少国人相信只要引进西方现代法治，中国同样可以解决积贫积弱问题。但崇拜了一段时间以后，发现这一目标仍然没有实现。于是，对西方现代法治又开始变得不信任。每隔若干年这一心路历程便轮番重复一遍。

深圳特区报：西方法治文明的输入，与传统法律文化必然存在着冲突。在您看来，中国法治近现代化过程中应该如何应对法律移植带来的水土不服？

侯欣一：冲突从本质上讲，反映的是如何对待“古今”“中外”的问题。先说古今的不同，譬如对待诉讼时效和程序问题的态度。传统中国是农业社会，对时效和程序不太重视。现代法治讲究时效，讲究程序，部分民众就很难理解。有的冲突是法律变了，但人们的观念和社会变化没有跟上。中国是个大国，又有着数千年的固有文明，法律变革相对容易，但民众的观念变化和社会变化则很慢。对于这类问题，只能靠时间和社会的发展来解决。

再说中西的差异，对待中西的差异有两个可以参考借鉴的例子，一个是我国台湾地区，一个是新加坡。在中国大陆一般会把新加坡列为法治国家，但它却是一种特殊类型的法治国家。新加坡的法律形式与西方现代法治基本一致，但在价值层面上，它保留了一些传统的儒家文明。我国台湾在公共生活中基本引进的是现代法治，而在私权领域里则保留了较多的中国传统文化。

法治现代化是不可逆转的，现代法治是我们追求的方向。在我看来，公共生活领域中我们要强调现代法治，而在私人生活领域中，可以也应该保留一些中国传统法治的合理元素。即把公共生活和私人生活尽可能分离。当然，每个地方的情况不同，公法领域也不可能完全一样，但法治原则必须强调。

深圳特区报：在您的书中有一篇文章题为《公民的义务》，文章中您写到，“公民”在很多时候确实意味着一种义务，一种牺牲。对此，应如何理解？

侯欣一：写这篇文章主要是想强调两点，一是有些年轻人对权利比较重视，但却忽略义务，对家庭、对社会、对国家都如此。二是这篇文章发生的背景是民国初年，帝制刚解体的时候，但很多人并不知道当时的国家已经是民国了，仍然不愿意履行公民的义务，导致民国成立不久就变质了，政治上一直进步不大。

现在一般讲中国传统法律文化重视义务本位，忽视权利。其实，中国传统法律文化追求的终极价值是和谐。正是出于这种认知，中国古人是牺牲一部分自己的权利来换取和谐，也就是牺牲一些小的利益，去换取大的和谐。

现代法治的要义是通过对所有参与主体权利义务平等和对等的规定来维系社会秩序，法律面前人人平等，在当下，应该更多地从价值层面上去强调所有人权利义务的平等。

深圳特区报：今年是中国共产党成立100周年，您在《百年法治进程中的人和事》一书中，介绍了不少我党的法律人士，在这些人中谁给您留下的印象最深？

侯欣一：这本书里我写了一些中国共产党的法律人，如果读者仔细去跟清末、去跟国民党的一些法律人进行比较，可以非常清楚地发现：第一，他们首先是共产党员，其次才是法律人，这是他们的明显特点。他们始终是把自己作为党的一员来强调的，对党的政策的执行，对党的忠诚，是他们首先考虑的问题。

第二，共产党人有个特点，就是干什么学什么，强调干一行热爱一行。他们都是带着问题去学习，根据自己的需要去学习，所以他们对法律问题的理解能力是很强的。

让我印象最深的是董必武。在早期共产党人中，董必武是相对系统学习过现代法学的，且从事过法律事务，做过律师，这一点在早期共产党人中比较少见。董必武的个人经历也比较奇特，早年他想走传统功名之路，后来转而追求国家进步，跟孙中山一起搞革命，然后到日本学习现代法律，希望通过法律拯救中国，成为中国共产党的创始人之一。董必武几乎参加了中国近代历史上的所有革命，促使了他对现代法治的思考。董必武说过一句名言，一个国家不讲法治，就不能称为是个国家。一定要建立一个正规的国家。中华人民共和国建国后，他一直在推动法治建设。中国共产党第八次全国代表大会上，提出了未来中国法治建设的基本想法，董必武是主要推动者之一。

中国共产党人中不乏董必武这样追求现代法治的人，他们不遗余力地在自己力所能及的范围内推动着中国的法治建设。今年是中国共产党成立100周年，我们应该去挖掘他们的事迹。

深圳特区报：今年1月1日，我国首部民法典《中华人民共和国民法典》正式施行，这部被称为“社会生活大百科全书”的民法典，每一条款都与公民息息相关。请您从法制史的角度谈一谈民法典的意义。

侯欣一：在法学界一直有两种说法，一是中国传统社会公法比较发达，而私法、也就是民事法律不发达。这种结论最早是由国外学者提出，其立论的基础是从国家制定法律的角度讲的。传统中国没有民法典，这是事实，但是不能说中国古代不重视民事生活秩序，不重视民事权利。中国古代的民事生活，更多的是通过礼仪和民间习惯来规范的。

二是民法典代表着一个国家立法和法学研究的最高水平。于是，从晚清开始中国人就着手制定民法典。仿效的是德国民法典的体例，分五编，总则、债权、物权、亲属和继承。前三编聘请日本法学家起草，后两编因为更多地涉及到中国的传统文化和国人的生活方式，是由中国人自己起草的，法典起草完没来得及颁布，清政府就垮台了，该法典被称为《大清民律草案》。中华民国成立以后，这一工作继续展开。但北京政府仍然没能完成，直到南京国民政府成立后才正式颁布了《中华民国民法》，这是中国历史上第一部正式的民法。有学者研究表明，这部民法的内容大都是从世界各国民法典移植而来。

中华人民共和国成立前夕，我们废除了包括《中华民国民法》在内的国民党六法全书，这部民法典在大陆地区也不再适用。与此同时，中国共产党人便即刻开始制定属于自己的民法典。然而，由于种种原因，民法典的起草工作历经多次努力，一直没能完成。在中华人民共和国的历史上没有一部法律的制定像民法典这般艰难，某种意义上讲，独立制定一部自己国家的民法典是绝大多数中国法学家的理想。

此外，世界上现有的民法典基本上制定于工业化时代，进入了信息化时代以后，人类生活出现了很多新问题。这些新问题如何去处理，困扰着各国政治家。因而，伴随着中华民族的崛起，制定一部民法典，为世界各国提供中国的经验，也是中国政治家的理想。

就表面看，民法典颁布之前，我们已制定了若干单行的民事法律，但与民法典相比，现有的民事法律系统性不高，有些内容也已过时，因而从法律技术角度讲，制定一部民法典也有必要。总之，民法典的制定颁布对中国的法制发展来说是一件大事，它使公民民事权利的规定和保障更加系统，从国家层面上表达了对公民权利的重视。

深圳特区报：改革开放40多年来，深圳的发展成就离不开立法。自1992年7月1日七届全国人大常委会正式授予深圳“特区立法权”以来,深圳充分发挥“特区立法权”优势，坚持以立法助改革、促发展、惠民生。对于深圳打造法治城市示范，您有何好建议？

侯欣一：总结深圳发展的时候，可以想想如果没有特区立法权，深圳是否能有今天的发展？从某种意义上讲，正是因为拥有特区立法权的优势，并合理使用了特区立法权，深圳才有了今天的发展成就，这应该是一个基本的事实。

至于说到深圳如何打造法治城市示范，首先是要把立法权用好用足，完善制度供给。用好立法权的关键，是要强化立法的民主参与，提高立法的科学性。深圳年轻人多，市民素质较高，有活力，如何保障公民在立法过程中的有效参与，深圳更有条件实验。同时，还要进一步解放思想，尝试把现有的立法权用足。

在法律实施方面，深圳同样有着较好的基础。就整体而言，深圳不仅经济发达，公务员和司法人员的素质较之许多内地城市也更高。此外，社会发展程度较高，民间社会组织活跃，这一切都为法治城市的建设提供了良好的基础和条件。在中国的法治发展进程中，深圳的作用不可替代，要迎难而上，率先解决一些中国法治建设中普遍存在的问题，还要利用法治手段保持自身的活力，打造法治城市示范。

（原题《如何看待现代法治与传统法治？——专访天津财经大学法学院教授、中国法律史学会执行会长侯欣一》）