用人单位未依法为劳动者缴纳社保，劳动者能否主张被迫解除劳动关系？| 律师大V说

用人单位未依法为劳动者缴纳社保，劳动者能否主张被迫解除劳动关系呢？本期《律师大V说》，北京市盈科（深圳）律师事务所张鹏律师针对此问题进行分析（本文所探讨问题针对深圳市范围）。

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定

未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条

用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。
用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。

在司法实务中，用人单位未依法为劳动者缴纳社保，劳动者主张被迫解除劳动关系的，有支持的案例，亦有不支持的案例，首先我们来看几则案例，然后笔者会分别从劳动者角度、用人单位角度分别给予维权建议。

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相关案例

支持被迫解除的案例：

广东省高院案例（2019）粤民申2438号案件：

再审法院认为“根据本案事实和现有证据，裕丰汽车公司虽为张松文办理了社会保险参保手续，但未按规定为张松文缴纳社会保险费，且在收到张某《个人社保补缴通知函》后，仍未在一个月内按规定缴纳，二审判决认定其行为构成未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形并无不当。”

二审改判案例（2021）粤03民终13845号：

二审法院认为依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条的规定，用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。根据上述规定，集时公司未以康某实际工资数额缴纳社保属于未依法缴纳社保的情形，康某于2020年6月28日向集时公司以未依法足额缴纳社保，且经要求补缴后超过一个月仍未补缴为由提出被迫解除劳动合同的理由成立，集时公司应依法向康某支付被迫解除劳动合同的经济补偿。

不支持被迫解除的案例：

二审改判案例（2021）粤03民终31912号：

二审法院认为《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条的规定，用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。本案中，上诉人在被上诉人提出补缴要求后已在一个月内安排补缴，但因被上诉人不予配合办理补缴手续，导致上诉人未能为被上诉人补缴24个月社保，该未能补缴的责任应由被上诉人承担，被上诉人以上诉人没有为其补缴社会保险费为由要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。

（2023）粤0311民初9112号：

法院认为劳动者以用人单位“未依法缴纳社会保险费”为由提出被迫解除劳动合同并主张经济补偿金的，依法应对该解除理由进行审查，具体应从是否仅是用人单位是否存在单方面的过错及用人单位的过错是否已达到迫使劳动者解除劳动合同的程度两个方面来进行综合考量。首先，被告已按深圳市最低工资标准为申请人缴纳了社会保险，对于未足额缴纳的问题，原告应当向社会保险管理部门主张。其次，原告于2005年12月21日入职被告处，并于2023年6月30日离职，其作为老员工理应知悉被告为其缴纳社保的基数，但其仅在离职前一个月向被告提出补缴，在此之前从未就社保缴纳问题向被告或社保部门提出过异议。因此，本院认为，原告的社会保险缴纳问题不属于被告单方面的过错，亦未达到被迫解除劳动合同的程度，故其以此为由主张被迫解除劳动合同经济补偿的仲裁请求，于法无据，本院不予支持。

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从维护劳动者权益角度

给予以下维权建议

1.劳动者需先确认属于哪一类的未依法缴纳社保的情形，常见的有以下三种情形，第一种情形是未建立社保账户或未实际缴纳社保；第二种情形是未按实际工资基数缴纳社保；第三种情形为选择性参保的，如只参加医疗、失业、工伤、生育保险未参加养老保险。

2.在深圳地区，若劳动者以此事由主张被迫解除劳动关系，需完成依法要求用人单位缴纳而用人单位未在一个月内按规定缴纳的前置条件，劳动者首先需要向单位送达《要求用人单位依法为劳动者缴纳社会保险》的通知，通知中建议明确劳动者身份信息、就职信息、未依法缴纳社保的情形、月份等信息，《要求用人单位依法为劳动者缴纳社会保险》的通知送达后，若因用人单位原因未在一个月内依法为劳动者缴纳社保的，劳动者可以此为事由向用人单位邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，在通知书的送达程序上可通过邮寄、发送电子邮件、短信、微信等方式多途径送达。

3.若用人单位未依法缴纳社保的，劳动者要及时行权并留存相关证据材料。建议劳动者在用人单位未依法缴纳社保之日起一年内向用人单位和社会保险部门反映投诉问题，并保存相关证据材料，如沟通记录、反馈记录等。

从维护用人单位权益角度

给予以下维权建议

首先用人单位应当保障劳动者的合法权益，若用人单位出现此类法律问题，可从以下思路予以抗辩：

1.劳动者是否有履行前置程序，即劳动者是否有通知用人单位依法缴纳社保而用人单位未在一个月内补缴的。

2.若用人单位收到了劳动者送达的《要求用人单位依法缴纳社保通知》，用人单位应主动与劳动者保持沟通，切勿因小失大。在（2021）粤03民终31912号案例中，劳动者向用人单位提出依法缴纳社保的要求，由于用人单位积极与劳动者沟通补缴社保事宜，最终虽然没能补缴，由于法院认定过错在劳动者，故没有支持劳动者主张的被迫解除劳动合同经济补偿。

3.劳动者是否有及时行权，即劳动者在提出解除劳动合同前一年内，是否存在用人单位过错未依法为劳动者缴纳社保的情形，法律依据为《中华人民共和国民法典》第五百六十四条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。或者劳动者在职期间是否有对社保缴纳事宜提出过异议。”

4.未依法为劳动者缴纳的过错在谁？若劳动者有向单位出具过不缴纳社保的承诺书或说明材料，虽然该承诺书或说明材料存在一定效力问题，但用人单位可考虑作为抗辩证据材料提交，用以说明用人单位过错较小或不存在过错。

本文作者系北京市盈科（深圳）律师事务所张鹏律师

（原标题《用人单位未依法为劳动者缴纳社保，劳动者能否主张被迫解除劳动关系》，转载自微信公众号“盈科深圳律师事务所”）

编辑高原审读张蕾二审李怡天三审高灵灵