发挥慈善事业作为社会保障体系的补充作用，重要的是建立法治基础。图为中国公益慈善项目交流展示会现场。 深圳特区报记者 何龙 摄

提要

慈善是民间主体从事的具有公共性或公益目标的活动，慈善法不仅是界定慈善主体权利义务的基本法律框架，同样也是以法治方式区分慈善与社保等行为性质的标准。

2021年，全国人大常委会正式决定启动慈善法修订工作，并于今年两会期间正式将修改慈善法纳入本年度预安排审议的法律案行列。这是数年来慈善法治领域社会良性互动的重要成果。

作为社会领域重要法律的慈善法，施行4年后，2020年7月全国人大常委会就启动了慈善法执法检查工作，并于当年10月15日十三届全国人大常委会第二十二次会议上发布了《关于检查<中华人民共和国慈善法>实施情况的报告》（以下简称《执法检查报告》）。《执法检查报告》提出了慈善法实施中存在的五大问题：应急慈善制度不完善不协调、配套措施落实不到位不彻底、组织发展不平衡不充分、监管过度与监管不足并存、网络慈善新发展应对不足；并在普法宣传、执法落实和修法配套三个方面提出了“以法治方式促进慈善事业发展”的建议。

良法必须建立在科学性之上，本文从慈善入法的基本逻辑出发，探析慈善法修改的原则与可行路径。

一、重新理解法律上的慈善概念

《执法检查报告》中提到的一些问题需要重新理解法律上的慈善概念，关键是要理解政府与慈善的关系以及民间慈善的公共性这两个问题。

首先，现代社会强调国家与社会之分，强调公共性与私人性之分。因此，慈善属于社会领域具有公共性的事务。慈善具有天然的非政府性，是民间主体从事的活动，但这种活动的目标具有公共性，而非私人性。政府与慈善组织同样可以从事公益活动，但由于主体不同，性质也不同。

其次，按照国家理论通说，现代国家由人民缔结社会契约而成。在这个契约中，国家行为既是人民自己的抽象行为，又是作为他者的国家的具体行为，政府是国家的代表。在现代国家中，政府行为具有公共性，慈善法第三条列举的慈善活动，在外延上都可以属于政府履行职责，为人民服务的范围，由以现代税收制度为核心的国家财政予以保障，以国家机构及其公务人员具体执行。

再次，社会契约论衍生的代议制民主理论中，人民定期选举代理人履行国家/政府的职责，从而为人民服务，而人民最主要的任务就是监督这些代理行为。但这种代议制民主理论一开始就受到共和主义社会契约论的批判。卢梭认为，主权既不可分割，也不能代理，必须由人民自己行使。20世纪的政治法律理论界结合直接民主原则去改造代议制民主，形成了各种形式“人民再次出场”的民主理论，例如参与民主、多元民主、协商民主、商谈民主等，其基本含义就是，除了定期选举代理人，人民同样可以亲自持续性参与国家事务，以确保人民主权原则的完整落实。

因而，在公共利益实现领域，除了政府履行职责实现公共性，民间主体同样可以从事公益活动，这就是慈善法意义上的慈善活动。因此，扶贫济困、教科文卫体等事业，既是政府的职责，又属于慈善活动的外延。慈善活动是社会领域的“人民再次出场”，这既是对政府社会保障和其他公共服务的补充，也是民间主体履行作为社会共同体成员的基本责任，是人民主权原则的具体表现。

在2021年中央财经委第十次会议中，中央提出“三次分配协调配套的基础性制度安排”。从分配正义的视角看，第三次分配过程，也是第三种分配模式，既是对第一次（种）分配的矫正，也是对第二次（种）分配（再分配）的补充，减缓第一次分配过程中的贫富差距，弥补再分配过程中因公平观念的普遍视角造成的微观情形的不公平。因此，将慈善活动等称为第三次分配，并非从时间顺序来说，而是从现代国家建设的逻辑顺位而言，位于前两者之后。在公共政策的具体设计上，社会保障体系的建设紧紧围绕政府职责，而对于促进慈善事业发展，发挥慈善事业作为社会保障体系的补充作用，重要的是建立法治基础，在权利义务清晰的法律框架下，发挥民间主体的自主性、积极性和主动性，而不是总由政府出面让慈善活动来辅助来补充。

传统中国文化的理念是家国一体主义，从个体到天下，常常认为家人之间可以不分彼此，朝廷官府与民间社会，也有患难与共的基本义务。而家国天下体系是建立在和而不同的理念之下的，强调和，就要承认分，现代社会自西方传入，可以旁证这种和而不同的理念，政府与民间，分工合作，各自发挥各自的自主性和积极性，才能共建共治共享，形成社会治理新局面。

二、修改慈善法的原则与路径

修改慈善法首先要重新思考当代中国语境中慈善的基本涵义。慈善是民间主体从事的具有公共性或公益目标的活动，慈善法不仅是界定慈善主体权利义务的基本法律框架，同样也是以法治方式区分慈善与社保等行为性质的标准。因此，修改慈善法要遵循三条基本原则。

第一，法治原则。这里的法治原则不仅是指立法法中依宪立法原则和法制统一原则，尤为重要的是让法律成为包括执法者在内的各类主体共同的行为标准。法治政府的基本要求就是区别法律规定和政府管理行为，法定职责必须为、法无授权不可为，切实贯彻法治原则，关键在于政府与执法者的行为规范。

第二，公私结合原则。慈善是民间主体从事的公益行为，既不属于公法规制的政府公共行为，也非纯由私法规制的私行为，兼有公私两性，现代法律体系将之称为第三法域，或社会法。慈善的公益目标需要政府以一定方式进行介入，以保护公共性的实现，但这种方式不能超越法律，也不能模糊政府行为和民间行为的关系，例如，政府直接从事或变相从事慈善活动。行政监管要给社会自治留足空间，发挥民间主体从事慈善活动的自主性与积极性。

第三，章程自主原则。宪法是国家的根本大法，是治国安邦的总章程。章程则是一个社会主体行为的总体指南，代表着社会主体独立自主的法律人格。在法治框架下社会主体与政府一样人格独立。由于受到家国一体思维的影响，政府许多行政行为带上了“照顾未成年子女”的色彩。

从《执法检查报告》所提问题和建议来看，慈善法修改至少要从以下几个具体领域入手。

（一）应急慈善制度衔接。《执法检查报告》中指出政府部门与慈善力量缺乏应急协调机制。说到底，就是日常培养慈善组织的独立性和自主性不足，导致应急状态下慈善组织缺乏独立运作的能力，最后政府很多事情需要亲自操刀，这又违背了政府行为与社会主体行为的界限。因此，在应急慈善机制设计时，需要明确区分慈善领域政府与社会主体的行为性质和界限，同时在应急法治的框架中确立日常慈善监管与应急慈善监管中政府行为的差异性。

（二）网络慈善规范。互联网的普及使个人求助行为从传统的社区互助延伸到整个网络空间，具有了事实的公共性，再加上个人求助网络服务平台募款金额远远超越互联网慈善募捐信息平台，因此《执法检查报告》中建议专章系统规范网络慈善。我们认为，是否专章并非最紧要，规范网络慈善，首先要为日新月异的互联网技术发展留出空间，应采取原则立法和配套制度的模式，个人求助行为本身不宜纳入慈善范畴，但为众多个人求助者提供服务的活动具有公共性，慈善组织可以想方设法创新设计大病救助的慈善项目，吸纳原本通过个人求助方式接受社会帮助的受益人群；同时，为个人求助提供服务的网络平台，因其中介性将原本个人求助的点对点模式发展成为多对一，甚至多对多的模式，这本身就具有公共性。因此，网络平台已经构成了一个公共服务市场，这种服务市场与网络募捐信息平台的逻辑并无不同，可以合并分类进行监管，形成准入和退出机制完善的筹款服务平台市场。

（三）慈善监管体制构建。《执法检查报告》提到慈善事业的发展存在监管不足与监管过度并存的现象。不足主要是指监管力量不足、力度不够；过度是指制约过度、自律薄弱。在政府架构中，作为慈善主管机关的民政部门相对弱势，大慈善无暇顾及，社会组织又需要严监管，于是造成了慈善事业发展与社会组织监管之间的政策冲突。堵不如疏，这是几千年来的治理智慧，慈善监管体制的改革，同样要往这个方向发展。

（马剑银：北京师范大学法学院副教授；孙倩伊：北京师范大学法学院法学理论硕士生）

（原标题《慈善法修改的逻辑与路径 》）