民法典与“家”的言说

 提要  

总体而论，民法典草案三审稿很好地保持了个体权利与传统家庭功能维护的微妙平衡，既实现了个体的身份脱域，也实现了“家”的守望，既实现了从身份天赋到行为自致的世纪性转变，也摆脱了传统家族的压制，实现了从身份性的“生活政治”迈向契约性的“社会政治”。

十三届全国人大常委会第十五次会议对首次亮相的全文版民法典草案进行了审议，并决定将民法典草案提请即将召开的十三届全国人大三次会议审议。全文版民法典草案已在中国人大网公布，公开征集社会公众意见。

个体与家庭的关系是考察特定社会结构形成和演变的绝佳视点，也是比较不同文化差异的显性标尺。通读民法典第三次审议稿，不难发现，草案选择了双向进路：就主体资格与人格权领域完全借鉴西方近代以来民法典价值立场，充分尊重个体人格独立、意志自由和地位平等。但在涉及家庭、婚姻、继承领域，却坚守中国立场，于财产共有、责任牵连、身份确证等方面镶嵌了更多的中国元素，保留了合于国情和民俗的价值诉求和制度惯性。比如连带责任，比如共有财产，比如父母对子女的管教权，等等，都是传统中国“家户制”的遗留和传承。

“草案”为什么会作如此规定？究其实，这是一种文化选择，也是一种历史选择。因为对于家庭，中国和西方国家本来就有着不同的价值目标和历史进路。

二水分流：“家”“国”关系的不同走向

布洛赫在《封建社会》中通过历时考察，发现欧洲亲族义务圈于十三世纪后渐次缩小，亲属联盟亦不断被削弱，政府当局甚至会强制推行发誓脱离亲属团体。当家庭、家族不能再为子孙提供最起码的生存条件和安全保障时，传统家族趋于式微甚至解体，强大的公权力组织替代了传统家族力量，最终形成“国家-公民”的二元社会结构和治理模型，此点为西方近代哲学与民法典开发出自由主义、个体主义提供了有力的动力支撑。

与西方近代以来的价值立场和发展路径不同，中国传统社会治理并非遵循“公民-国家”互动模式，而是典型的“家-国”二维空间。个人的人格、意志、利益都寄寓于家庭、家族之中，甚至被家长、族长所掩蔽。从长时段考察，该制度毕竟维系了两千余年的社会稳定与和谐，防范了人性的趋恶化和个体的极端行为，也成为社会秩序形成的基石，最终耦合中央政权的统一权威，成为社会治理、国家治理的一体化模式。

进而言之，按照内藤湖南的观点，中国“家户制”社会建构实际上是建立于财产共有制基础上的家庭、家族集合，产生基础与动力源自于家庭互助互惠，以有补无，以有余补不足，借此维系家族的和谐与社会的稳定。严野义太郎据此也认为，西方讲求个人主义和对立斗争，而中国聚族而居的家族集团则有一种互相合作的亲和性。

共有制财产形态和互助互惠道德机制必然引致对个人意志和系列权利的限缩甚或剥夺，比如卑幼人格被家长或家族吸收，禁止私辄用财、擅立文约，难以有自主权，等等。上述理念与制度与民法典所倡导的精神无疑背道而驰，由此引来西方中心主义者的嘲讽和污名。

当然，其中也不乏理性学者，能从历史的角度对中国固有的发展轨迹中探寻“家户制”的合理性与长期性。比如沟口雄三就着力批判“欧化即现代化”错误命题，认为中西异途，西方标准既不能客观衡量世界的存在，亦不能完整包容不同的文化。中国家族之历史命运及其与国家之关系属于一种历史沉淀，保有强盛的生命力和独立性，是迥异于西方文化存在的独立世界，有着“内在化”的伦理、习惯、价值观念。法国著名汉学家汪德迈则进一步认为，从根本意义上讲，中西文化是“差异性文化”。中国家族不但是人口再生产的基本单位，还担负着经济、教育甚至政治的功能，中国的一切规范也都是从家族规范中演绎、改造而来的。此点既构成家族治理的原型结构，也是社会治理的原点和基础。

“家”的西方隐喻：“摇篮”还是“坟墓”

从中世纪直至二十世纪，“家”的约束与个人的自由、独立都是一个敏感尖锐的哲学问题和法律难题。

按照瑞典哲学家罗森伯格的理论，家就是一个“温柔圈”（warm circle），属于人类和睦相处的天真天然状态，具有直觉性、自然性；罗伯特·雷德菲尔德认为，家接近于所谓的理想化的小型共同体，是具有独特性的人类群集（groupings），具有同质性、同一性，没有反思、批判、试验的动力，是“一个从摇篮到坟墓的安排”。而鲍曼则认为，所谓的温柔圈，实则是一种被包围的“堡垒”，既要承受外来攻击，还得承受内部撕裂。

罗森伯格“家”的含义是一种自然性、道德性界定，是人类基于血缘身份与亲情而自然选择的聚居地，其成员之间互敬互爱、共同帮扶、谦逊有礼。

雷德菲尔德“家”的界定却置重个体自由，这种内生群体可以为个体带来食物、营养、安全，但个体必须服从规则、接受驯化，不能也无法满足自身的个体化需求和实现、追求自我理想。“家”的照拂、互惠是“摇篮”，但限制、阻却个体自由，这种“摇篮”就会变成“坟墓”，最后历时性地变迁就是人只能从“摇篮”中生长，在“坟墓”中丧失自由并被家族安排走完一生。

鲍曼更注重从社会学意义界定“家”，认为“家”就是一个“堡垒”，对内进行有效的道德动员和强制管理，对外抵御一切可能的风险，最终在解决内部纠纷和抵御外来风险中艰难地维持动态平衡，或走向繁荣，或走向衰落。

揆诸传统中国家族，上述三个隐喻都契合了家的功能及其局限性：对内强化族群的教育、驯化，使一切变成“有序”；对外则维护族群的人身安全、财产安全并抵御一切可能的风险和损害。

为实现上述两大目标，限制甚至剥夺个体自由势成必然。鲍曼认为，传统家族的血缘亲情与道德互动虽然不乏温馨成分，但于家族财产层面却存在一种“粘液”属性，使人产生丧失自由的恐惧。最核心的问题是产权模糊，权力腐败，以及囿于身份伦理进行的不公正分配等。

鲍曼指向的无疑是传统家族财产的共有制。但揆诸历史，家族财产共有制确乎存在鲍曼所指陈的各项缺陷，但他却忽略了传统共有制之强大形塑力。一方面，家族共有制财产是维系族群公共生活（祭祀、公共设施）、赈济贫弱的重要基础，在缺乏社会保障的时代，此项制度有着极为重要的法权意义和道德价值；另一方面，传统家族共有制财产之管理很科学，利益分配也无限接近于公平，不会出现鲍曼所担心的道德风险和分配风险。

究其实，依照鲍曼的后现代理论，自由就是一种权力关系，表现为自由行动和拒绝他人强制两种能力。但鲍曼并不否认，世界上从来不存在绝对的自由，因为自由归根到底依赖于有效行动所需要的技巧和物质资源的分配。

保持了个体权利与传统家庭功能维护的微妙平衡

西方通过“公民-国家”的二元建构实现民法典所追寻的人格独立、地位平等、自由意志三大诉求，加上较为完善的社会保障制度，不断褪尽“家”的“粘性”，剔除“家”的“堡垒”属性，但对于中国民法典而言，保障个人权利与维护“家”的传统功能两大目标是否必然对立？

首先，民法典通过“总则”及“人格权”等各编充分赋予了个体以独立的法律地位和自由意志，契合民法典价值。比如监护，如果父母不能或怠于行使监护权，则可能丧失此类身份权利，转由其他社会组织补位替代，以最大程度保护未成年人利益，解除了“家”的禁锢、遗弃风险。

其次，传统“家”的功能不可能贸然偏废。以目前国情而论，除去亲情连接、伦理约束、资源供给等道德、经济关联外，单纯就社会治理模式和绩效而论，“人”的独立绝不意味着“家”的解体。即如传统的“编户齐民”，直至今天仍然具有不可替代的强大功能。其组织原理表现为：将家庭作为社会管理的基本单位进行登记认证，使人口、身份、财产、行为各种社会事实化身为数字信息之流，不断涌向权力中枢，为国家提供一套借助于家庭来安排、规制、细化权力关系的治理技术，为国家汲取、监管、分配体系的建立提供统计数据的基础；通过什伍编组之法将分散的家户按照一定的单位和进制联合起来，将散于辽阔国土之上的无量人口抟聚为上下相联、层层相属的共同体；通过横向的相互性的联保连坐，在若干个家庭之间建立起基于信息的家（户）际连带责任，从而为单位家户之间提供可持续的政治整合纽带。更重要的是，作为规训主体的家户成为政治整合和秩序生产的策源地，秩序被源源不断地从家户中生产出来，进而通过层层递推、节节相制的治理技术被整合进共同体当中，最终集成为“家国一体”的治理结构。

诚如上述，民法典要步入现代化、国际化轨道，必须坚持个体的自由独立，但为了实现有效社会治理，“家”的规定则必须坚持民族性立场，承继传统的各项功能。

比如传统家长权。其获得不单纯是依靠身份的优位，还仰赖于道德的纯良和才能的卓异，唯有三者兼备，才能赢得权威，产生行动力和执行力。此点构成传统家长权的强大整合力、调控力、竞争力，直至今天都无从超越、替代。

换言之，任何时代，只要家庭仍然存在，家长权都属于一种显性、优势的“社会占位”，是一种文化资本。只要能够保有身份、道德、才能三位一体的获致机能，就可以有效实现两大目标：对内将支配与被支配的权力关系转化为一种家庭成员乐于承认并接受的自然现状，对外决定着地位、阶层等文化资源的供给、规训、引导。

但必须留意，民法典中“家”的言说是一种提纯、过滤后的现代表达，而非一种似是而非的复古退化。比如身份等级与身份强制之类的传统规范必须经过现代化改造，否则，个体的自由平等独立就会成为水花镜月。例如前举家长制，其优势是可以基于身份认同而产生利益关联，有助于培育、发扬族众之归属感、信任感、目标感，强化其行动力；还能够基于身份认同达成互助互利共识，实现高水平占位和优先援引提携，等等。但如斯梅尔瑟、布迪等人所论，家长制属于先赋角色，其目的是为了实现有效的社会控制，不以尊重个体权利为前提，亦不以追求最大利润为目的，此点无疑会抑制经济活动，限制个人自由，必须予以矫正。

总体而论，民法典三审稿很好地保持了个体权利与传统家庭功能维护的微妙平衡，既实现了个体的身份脱域，也实现了“家”的守望，既实现了从身份天赋到行为自致的世纪性转变，也摆脱了传统家族的压制，实现了从身份性的“生活政治”迈向契约性的“社会政治”。

（作者系广州大学法学院教授、不动产研究院研究员）

编辑 詹婉容