从“企业法”到“投资法”的世纪转型

提要：制定《外商投资法》的目的是为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展。

总体而论，《外商投资法》实现了从主体立法（“企业法”）到行为立法（“投资法”）的世纪转型，是四十年来中国外资立法的历史见证，更为未来健康、开放的社会主义市场经济注入了万般春意。

党的十九大做出了“推动形成全面开放新格局”的决策部署，要求“实行高水平的贸易和投资自由化便利化政策，全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，大幅度放宽市场准入，扩大服务业对外开放，保护外商投资合法权益”。习近平总书记多次提出对外商投资“全面深入实施准入前国民待遇加负面清单管理制度”。国际投资规则一个重要的发展趋势就是投资自由化。

我国开放的大门越开越大，如何以法治为引领，加强与国际经济贸易规则的对接，提高开放水平？制定《外商投资法》的目的是为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展。

2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》，自2020年1月1日起施行，它是我国历史上第一个全面系统的外资立法，具有里程碑的意义，是贯彻落实党中央扩大对外开放、促进外商投资决策部署的重要举措。这意味着我国外资立法由“分”而“合”，实现了立法的高度统一；经过瘦身塑形，所有条文仅有短短四十二条，体现了改革开放以来“宜粗不宜细”的一贯立法思维；通过构建准入前国民待遇加负面清单管理制度，促进了新时代外商投资的“内”、“外”平等互动。

《外商投资法》规定了我们国家对外开放、保护外商投资合法利益、吸引外商投资、促进外商投资、保护外商投资的一些基本性的规范，对于继续扩大对外开放，对于建立法治化、国际化、便利化的营商环境具有非常重要的意义。同时也向世人国人宣示我们改革开放的决心和勇气。

A

分与合：分而治之与一以贯之

改革开放前期，我国分别于1979年、1986年、1988年颁行了《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》，成为最早的“外资三法”。虽然其历史贡献不容小觑，但总体而论，“外资三法”推行期间，中国尚处于计划经济与市场经济双规并存时期，只能属于探索性、应急性立法。由此，很多条文都属于“量体裁衣”甚或“量身定做”，出现了大量身份性条文；同时为了让地方政府有法可依、让人民法院能够按图索骥，迫不得已采取分类立法，实体程序，事无巨细，一并规制。

如此分而治之，其实效性固然可观，但在立法层面，必然缺乏统一性、普适性。

1.由“分”而“合”，一以贯之。《外商投资法》的颁行，无疑实现了立法的高度统一，避免了此前各法律文本的相互抵牾、冲突。“外资三法”颁行、适用以来，我国先后又推出了系列性市场经济基本法律文件，如《合同法》《公司法》《证券法》《破产法》《合伙企业法》等等。但因为立法背景、立法动机、立法技术的差异，前后立法条文多有差异，引发立法冲突和法律适用的困难。如依照原《中外合资经营企业法》规定，中外合营企业可不设股东会，董事会为最高权力机构。但依据《公司法》第61条和66条，除一人公司和国有独资公司可不设股东会，其他公司均应依法设立股东会或股东大会并作为企业的最高权力机构，对公司章程修改、增资或减资、合并或分立、解散和清算等重大事项进行审议、批准。《外商投资法》废止了《中外合资经营企业法》，以《公司法》为准绳，实现了中外合资企业组织形式与《公司法》的统一。再如，按照“外资三法”时期的立法规定，外国投资者投资比例一般不得低于25%。此次立法则多有改良，除负面清单特别规定外，外国投资者的投资比例均可按照《公司法》规定，不再受投资比例限制，极大程度激活了外商投资的积极性和灵活性。

2.从主体立法到行为立法的世纪转型。“外资三法”出台时的历史背景和立法理念决定了其基本框架表现为企业组织法，主要规制外商投资企业的组织形式和设立变更。虽然有利于激发外商投资的积极性，但也导致了身份性、差序性立法格局，不仅难以实现平等竞争，也与世界各主要国家立法相去甚远。本次立法从“企业法”转型为“投资法”，重点确立并规范与外商投资行为直接相关的各项制度，包括外资界定、外资准入、外资保护、外资审查等，不仅遵循了国际通行立法模式，更实现了从商主体立法到商行为立法的世纪性转换。

3.打破僵局，弥补漏洞。鉴于立法的时代局限和成文法的滞后性，进入完善市场经济运营期的“外资三法”已远远不敷时用。最典型的问题有三方面：成文法僵局难以破除；原立法漏洞难以补充；早期立法与后期立法难以有效衔接。《外商投资法》的颁行，不仅可以涵摄跨国并购、知识产权投资与保护等全新规范，打破僵局，填补漏洞，还可以实现与后续法律的有效对接。

4.推动总体立法的统一与完善。《外商投资法》统一立法立场与行为立法走向还可以推动后续立法、修法的统一与完善。比如，为有效实施《外商投资法》，2019年4月3日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，通过了《行政许可法》《商标法》《建筑法》《电子签名法》等一批法律修正案草案并提请全国人大常委会审议。于行政许可设定和实施原则中增加了“非歧视”原则，加大了对侵犯商标专用权行为的惩罚力度，大幅提高了侵权赔偿数额等。

B

粗与细：立法要旨与契约自治

与此前修法的事无巨细、全方位规范不同，本次立法强调从商行为层面解决外商投资所涉原则性、根本性、共同性问题，虽然也考虑合于国情的“小”细节，但更注重探索健康有活力且能与国际接轨的大市场。避“细”择“粗”，不仅可以有效增强立法的未来适应力和调控力，避开成文法的滞后性、内部性，更能够激活市场潜力，激发投资者的积极性和创新力。

1.契约自治色彩鲜明。政府监管力度减弱，更多的空间让位于市场需求和市场主体的契约自治。如上述国外投资者的投资比例限定问题，无论是《合资企业法》第四条25%的底线，还是国务院《合作企业法实施细则》第十八条的强化，抑或是《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第三条的细化，无一例外地都显示了极强的行政干预色彩。根据《外商投资法》，外商投资总额比例、注册资本等问题不再受“外资三法”相关规定及其配套行政规章等“紧箍咒”的约束，而应统一适用《公司法》《合伙企业法》等规定，由当事人契约与公司章程自主确定。

2.行为自由度大幅拓展。契约自由必然带来行为自由。《外商投资法》通过第二十一条赋予外商自由汇兑权，其在中国境内的出资、利润、资本收益、知识产权使用费、依法获得的补偿或者赔偿等均可选择以人民币或外汇自由转出。同时，原“外资三法”规定，合营企业进行利润分配，应当按合营各方的出资比例进行分配。此次立法则统一适用《公司法》，由中外合资各方自行约定利润分配的比例和方式。此外，本次立法还赋予外资公司极大的自主权，如经股东会或股东大会决议，公司可自主决定从税后利润中提取任意公积金。

3.政府职能明确转向。东道国对外来资本进行监管势在必然，但外来资本是否能够实现契约自治，获得较大的自由空间，则与东道国之政府职能定位息息相关。与“外资三法”的强监管不同，随着改革开放的进一步深入，除必要的监管措施外，政府的职能很明显地从单向的监管者向服务者、保护者转换。

从《外商投资法》的立法宗旨即可看出政府职能的定位变化。根据第一条的表述，政府首要的职能是积极促进外商投资，是保护外商投资合法权益，其次才是规范外商投资管理。实际上，早在2016年，国务院就发布了《关于扩大对外开放 积极利用外资若干措施的通知》，要求取消外商投资的公司最低注册资本要求，实行内外资企业统一注册资本制度，为本次修法奠定了政策基石。而根据《外商投资法》第十八条规定，地方各级政府于《外商投资法》颁布后，同样赢得了更多的自主权力。但此类赋权并非是监管权的扩张，而是要求在制定外商投资促进、便利化政策措施等方面简政放权。

同时，对政府权力收缩、限制也可看出政府职能的转化。如《外商投资法》第二十二条明确规定，外商投资过程中技术合作的条件由投资各方协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

C

内与外：竞争中性与公开市场

《外商投资法》第三条第二款规定：国家实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。如此立法表述集中体现了竞争中性原则，有利于实现外资企业的公司化和税收中性、债务中性、监管中性，实现公开市场的无歧视公平竞争。

1.国民待遇的两个维面。《外商投资法》第四条确立了国民待遇原则，国家对负面清单之外的外商投资，一视同仁给予国民待遇。这一原则的确立，可以有效破除“外资三法”时期的主体立法、身份优位等历史痼疾。

改革开放之初，外商作为“客人”，赢得并享有远较内资企业优厚的待遇，建立起了以税收、土地、汇兑等为标志的三资企业优惠体系。如此立法，不仅导致了国内外企业之间的不平等，还导致对不同“客人”进行区别对待的歧视性制度惯性，通过构建行政审批、注册资本强制、投资额度限额等市场准入规则进行甄别选择，引发了不同“客人”不同待遇的主体差别。

国民待遇原则不仅实现了内外“主人”与“客人”的完全平等保护，还有力保障了外来“客人”相互之间的平等对待，实现了商业行为保护层面的内-外、外-外的双向平等。《外商投资法》第三十条集中体现了国民待遇原则：外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续。有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，法律、行政法规另有规定的除外。同时，该法第十七条对外资企业的融资明确落实了国民待遇原则，规定外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资。同等享受政府支持政策、平等参与标准化工作、公平参与政府采购活动、与内资企业一样享有融资便利。

2.负面清单与反证式立法。负面清单管理模式很大程度是为了维护国家主权，保障产业安全。根据中国政府《市场准入负面清单（2018年版）》禁止准入类有4项、许可准入类有147项，一共有151个事项、581条具体管理措施。其中禁止准入者有的是为了保护国家产业安全，所以对国家产业政策明令淘汰、限制的产品、技术、工艺、设备及投资行为予以禁止；为确保国家金融安全，禁止违规开展金融经营活动；为保护意识形态安全，禁止非公有资本介入互联网新闻信息采编业务。

但必须留意的有两点：一是随着公开市场的进一步发育壮大，负面清单事项愈来愈少。本次清单与《清单（试点版）》相比，许可事项明显减少177项，具体管理措施减少288条。二是负面清单相当于反证式立法，凡是不属于清单所禁止、限制者，统统构成“剩余决定权”，任何市场主体均可行使自由选择权。

简言之，负面清单不仅强化了市场行为的规范性，也反向促成了市场主体行为的可预期性；不单纯是一种立法逻辑排除，更是一种价值确证，以反证式立法逻辑赋予外商以更大的自由度和选择空间。

3.为什么要“反制”？《外商投资法》第三十七条规定，任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。

该条规定实则以主权国家身份宣布并保留对非友好东道国的经济反制权力。

根据《外商投资法》第二条和第三条，国民待遇广泛推及于外商投资企业之一切投资行为，包括设立投资企业，取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益，单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目等。但针对极少数国家对中方投资者采取歧视待遇原则和打压行为，必须以反制措施予以回击，藉此维护国家主权独立和尊严，为本国投资者获得国民待遇开道铺路，是为“以戈止武”，势在必然。

“浓绿万枝一点红，动人春色不须多。”总体而论，《外商投资法》实现了从主体立法（“企业法”）到行为立法（“投资法”）的世纪转型，是四十年来中国外资立法的历史见证，更为未来健康、开放的社会主义市场经济注入了万般春意。

（作者系广州大学法学院教授、不动产研究院研究员）

编辑 陈冬云