统筹兼顾多元利益对平台新型垄断实施有效规制

对互联网经济领域垄断行为的规制，需要统筹兼顾多元利益，以此作为互联网平台经济反垄断的体系基石。

《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》在确立多元利益与价值平衡的基本原则基础上，对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等经济垄断行为以及行政垄断行为的规制做出了整体性、系统性的方案设计，区分具体发生场景，引入多种考量因素，规定各种抗辩方法，升级和完善了对平台经济领域反垄断的规范体系，具有较强的可操作性，值得期待与支持。

数字数据技术与信息通信技术的深度融合与创新发展推动以互联网、物联网、以太网为基础的平台经济的高速发展与嬗变。诸多互联网平台企业如雨后春笋般不断涌现，规模急剧增长。通过线上线下要素的高度积聚，平台企业能够拥有相比于传统企业，辐射面更为宽广的经营范围的要素资源，呈现出多边构造和高度集中化的特性，跨界竞争、动态竞争、数据竞争、算法竞争成为其主要特征，在促进经济结构调整、加快经济转型的同时，也对现有市场竞争法律制度形成冲击。算法共谋、“二选一”、大数据杀熟等平台经济领域的新问题，成为反垄断法理论和实践领域备受关注的热点。

在此背景下，2020年11月10日，国家市场监督管理总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），公开向社会征求意见。该文件共六章二十四条，在确立平台经济反垄断监管基本原则（第二条）和平台经济相关定义（第三条）基础上，针对互联网经济场景下的相关市场界定（第四条）、市场支配地位认定（第四条第一款，第十一条）和诸行为反竞争效果认定，包括垄断协议，特别是轴辐协议第八条、协同行为第九条，滥用市场支配地位行为及相关合理抗辩、效率抗辩、创新抗辩等问题均做出了详细的制度安排。传递出互联网平台经济领域反垄断监管的信号，是对新发展格局下互联网数字经济高质量发展中出现的诸多新型垄断行为规制需求的有力回应，其中一些重点和亮点值得关注。

升级原则体系，实现多元平衡

互联网平台经济的发展，不仅牵涉经营者、消费者等多方主体，同时也涉及创新、秩序、效率等多元价值的融合共生，需要多元主体利益和价值的平衡。在互联网治理的进程中，既要考虑维护公平自由的竞争秩序，提供市场经济发展的机制动力，又要强化政府监管，保障市场的高效有序运行；既要保障市场准入机制畅通，充分释放市场主体创新活力，又要保护各方主体的合法利益，保证市场的安全稳定；既要推动生产要素的流动与使用，最大限度发挥生产要素的价值，又要构建公平合理的利益分配机制，使经济发展红利惠及各方主体。故而，对互联网经济领域垄断行为的规制，需要统筹兼顾多元利益，以此作为互联网平台经济反垄断的体系基石。

现行反垄断法第一条规定的立法目的中包含“保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进社会主义市场经济健康发展”等内容，其所确立的原则主要以维护市场经济秩序为主，强调消费者利益的保护，在确立初期对于我国市场经济的发展确实起到促进和保障作用。然而，在互联网市场上创新的作用日益重要，构成企业竞争力的核心，成为市场发展的活力源泉，故此，互联网时代的反垄断法需要加强对经营者合法利益特别是创新利益的保障，以激励其创新积极性的发挥。这凸显了现行反垄断法对多元主体利益和价值因素涵摄的不足，难以完全有效地适用于互联网经济，需要原则体系的更新。

在此背景下，《征求意见稿》第二条便确立营造“公平竞争秩序”“加强科学有效监管”“激发创新创造活力”“促进行业健康发展”“维护各方合法利益”五项基本原则，充分考量了多元主体利益和多元价值因素，寻找多元主体和价值之间的“最大公约数”，兼顾了市场发展、个体利益以及社会整体福利，为多元主体利益和多元价值的平衡提供了制度基础，为互联网平台领域的反垄断规制提供了有效指导，同时也为我国反垄断法律与政策基本原则的完善提供了有效尝试。

加强平台新型垄断行为规制，细化认定方法

互联网平台竞争力的核心，在于吸引用户流量，在获取大量用户数据的基础上，借助于算法的复次利用和深度挖掘，不断优化自身商品和服务，吸引更多用户，由此循环往复，形成竞争优势，搭建平台竞争生态系统。由此带来跨界竞争、多边竞争、数据竞争、算法竞争等不同于传统市场的全新竞争形态。应在充分考虑互联网市场竞争特点的基础上，构建并完善互联网领域的竞争法律制度，以适应互联网经济的发展。然而，我国现行反垄断法主要针对传统场景下的经济业态，难以充分有效地适用于互联网经济，面临制度上的困境。

面对挑战，2019年出台的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》做出了一定改进，其中第十一条规定：“根据反垄断法第十八条和本规定第六条至第十条规定认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。”然而，此条规定仅适用于滥用市场支配地位行为，适用范围较窄，且缺乏体系化和可操作性，对司法和执法实践仍然缺乏切实的指导意义。

《征求意见稿》在对平台新型垄断行为的规制上，根据互联网新技术、新业态、新产业、新模式的诸多特征，及时写入互联网经济竞争的诸多新概念，以此为考量因素构建新型垄断行为的规范体系。无论是相关市场界定（第四条），还是反垄断行为的具体认定（第二、三、四章），均需要综合考虑平台经营过程中所包含的网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力、算法使用、技术壁垒等互联网经济语境下的新因素。在这些因素的基础上，针对相关市场界定和每一类垄断行为的认定都规定了具体操作方法，条分缕析，层次分明。由此，《征求意见稿》总体上将互联网经济新业态、新产业及新商业模式纳入其中，具有很强的现实性和高度的前瞻性，给互联网反垄断执法和司法提供了具有针对性和可操作性的法律依据。

特别是对不同类型的垄断行为都根据其发生场景和具体特征规定了具有操作性的抗辩方案，这一点应予高度关注。与当前普遍认为该《征求意见稿》是在强调加大对互联网平台经济监管力度的大背景下的及时作为形成对比，可以说《征求意见稿》仍秉持了包容审慎的监管理念和方向，进一步彰显了科学监管、合规监管、开放监管的温度，以监管“促进平台经济持续健康发展”的目标与价值（第一条），是对互联网场景下的垄断行为规制理念、规制原则、规制技术的系统升级。当然，其中仍有部分规定有待进一步细化，譬如“考虑该市场份额持续的时间”（第十一条第一款），可以理解为相关时间市场概念的引入，然而，并没有细化相关标准，尤其是在互联网竞争场景下，技术创新与模式创新所带来的高频动态创新，技术和模式的快速迭代，都对写入相关时间市场提出了要求，换言之，没有对一定时间的界定，平台经营者竞争优势的相对性及其可能滥用该优势所造成的竞争损害是难以准确判定的，这对于监管执法或司法裁判都提出了挑战，同时也为平台经营者进行效率抗辩设置了不确定性障碍。又如，对考量因素专条（第二十条）的规定具有很强的前瞻性，同时，也带来了较多的不确定性，值得进一步细化。

防治行政垄断，强化公平竞争审查

行政垄断不仅存在于传统经济领域，也存在于互联网经济领域。《征求意见稿》针对互联网平台经济领域的地方保护主义、部门保护主义、网络屏蔽、违规招投标等涉及行政垄断的主要问题，在第二十二条明确平台经济领域行政垄断行为类型的基础上，第二十三条规定了公平竞争审查制度，明确规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定涉及平台经济领域市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及‘一事一议’形式的具体政策措施，应按照《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）规定进行公平竞争审查。”从而与现行的公平竞争审查规定形成有效衔接，为规范政府不当干预平台经济领域的行为，营造公平自由的平台经济竞争环境提供了法治保障。

引入科技监管的理念与方法，以高水平监管促进高质量发展

当下，新发展格局成为应对“百年未有之大变局”的必然选择，扩大和提升内需的数量与质量成为具体着力点，互联网平台经济作为拉动国内消费市场和技术创新市场发展的主要经济业态和模式理应给予更多的关注。其所具有的跨界竞争、多边竞争、数据竞争、算法竞争等不同于传统市场的全新竞争特性，使得以反垄断法为基础的市场竞争法治遭遇系统困境。《征求意见稿》因应此类挑战，在确立多元利益与价值平衡的基本原则基础上，对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等经济垄断行为以及行政垄断行为的规制做出了整体性、系统性的方案设计，区分具体发生场景，引入多种考量因素，规定各种抗辩方法，升级和完善了对平台经济领域反垄断的规范体系，具有较强的可操作性，值得期待与支持。同时，考量到平台经济作为典型的“三新经济”，其竞争规制仍需坚持包容监管，在强调早监管、强监管的同时，搭建开放监管、合作监管的通道，给予科学合理、充分有效的抗辩和救济支持，细化认定标准，引入科技监管的理念与方法，以高水平监管促进高质量发展。

(作者系南开大学法学院教授、博导,竞争法律与政策研究中心主任)

【本文是国家社科基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”（19FFXB028）的阶段性成果。】

编辑高原