衡平法：社会和市场良序运行的基础之一

提 要

衡平法是与普通法和制定法相辅相成的一套规则体系。衡平法不预设你的实体权利范围，不一定法定列举权利种类，不告诉你应该做什么，只是告诉你不能做什么，即我国目前所说负面清单，清单关键内容是交易中受信人有重要的否定性义务：忠诚守信义务。

衡平法是现代世界秩序的部分基因。

■ 衡平法与中国的改革开放和繁荣

就像大海中游弋的单条鱼按照规则行动而鱼群有条不紊形成秩序一样，作为全球化时代人类合作扩展秩序的现代市场经济，也是按照一整套规则运行形成当今的国际经贸、金融和政治秩序。中国改革开放40年来迅速成为有影响的大国，国民福祉快速提高，也得益于积极利用英美法系长期主导形成的世界规则体系，如WTO、联合国、世界银行、国际商会的贸易融资结算规定、海商法等。这套规则体系内有一个非常隐蔽而又无处不在，且与普通法和制定法同时配合运行的法律规则：衡平法。

历史上有德国和日本的教训，一个国家不可能另起炉灶制定和维护一套新的国际法律规则。虽然包括衡平法在内的这套规则体系并不尽如人意，我们只有全面和正确认识与理解包括衡平法在内的现有规则体系，才可有效参与制定和引领国际游戏规则，增强本国司法制度在全球解决争议市场的吸引力和引导力，推进中国判决的全球化流动，在大国博弈中才可更有效参与和利用国际分工秩序。我国的《公司法》《证券法》《合同法》《信托法》《证券投资基金法》和《票据法》等许多重要的经济和金融与知识产权的成文制定法中，有不少重要和核心条款的法理基础就是衡平法。这些法律是我国以金融富民强国的重要基础。

■ 衡平法的规则体系

什么是衡平法？衡平法是如何产生和发展的？衡平法的原则和判例规则是如何形成与发展的？从梅特兰的《衡平法讲义》和盖拉法的《衡平法和信托法：数世纪的结晶》，你可以清晰地知道，衡平法是为了软化普通法的僵化和熨平普通法的皱褶而产生，你会发现亚里士多德哲学与基督教的结合、英国的封建制度及其地产权制度的法律规则与衡平法密不可分，不难理解衡平法是现代世界秩序的部分基因，从而纠正黑暗的中世纪思维误区，更易理解当今世界秩序的形成与特征。

对于不熟悉和不了解衡平法的人来说，想知道衡平法规则体系是什么，规则是如何运作和发挥作用的，可阅读下列经典著作：韩博瑞和马丁著《现代衡平法》（第21版）、海顿和米切尔著《信托法及其衡平救济：判例、材料和文本》（第14版）、衡平大法官查博曼和康塞尔主编的《衡平法院惯例与程序》。通过研读，你会发现，衡平法首先是以“良心”为基本特征体现自然法、实现实质正义的价值理念。其次，在此理念之下，衡平法由格言和学说形成了自己的独特原则。常用的格言只有十多条，有些我国都已在应用，如清洁之手、实质重于形式。学说由转化、选择、债务消灭、履行、不当影响和禁反言六个内容组成。一些学说内容也深入在我国法律实践中，如不当影响和禁反言。第三，这些格言和学说形成了衡平法上的管辖、抗辩和救济原则，及其原则形成的具体规则，如禁令、信托、特定履行等。基于人的自然本性，衡平法管辖人的 “良心”，像幽灵一样，具体管辖包括宪法、商业、金融、家庭婚姻事务、贸易、遗嘱和财产传承等从公法到私法规制的众多领域。第四，上述法理、规则和原则实现的司法过程是法官以自由裁量权造法、遵循先例进行。像普通法一样，衡平法主要是由一系列杰出衡平法法官形成的判例规则构成。理解这些利于个人和公司跨国诉讼与维权。

衡平法的核心原则是信义法。看戈尔德和米勒的《信义法的法理基础》，你会发现，与大陆法系的法定归属权利——请求权的追求条文正义的范式不同，衡平法不预设你的实体权利范围，不一定法定列举权利种类，不告诉你应该做什么，只是告诉你不能做什么，即我国目前所说负面清单，清单的关键内容是交易中受信人有繁重的否定性义务：忠实义务和谨慎义务。更有利于克服交易中普遍存在的不公正、机会主义和懈怠行为，降低社会和经济生活中的交易成本。这一法律规则也极为利于创新和自由思想。一旦你有纠纷，法官会根据客观事实所形成的具体情境通过判决书创设权利义务规则，实现公平正义，适应社会发展变化，非常富有弹性。比如丹宁勋爵创设的同居者居住权，知识产权保护的马瑞禁令；传统衡平法中的公平正义思想拓展为环境保护、野生动物保护和应对气候变化中的代际公平与正义。后来者可遵循先例，同案同判，也可纠正和否决先例，根据衡平法原理创设新的规则，但要进行详细的说理论证。衡平法进行治理和规制的公信力不是靠国家暴力机器强制赋予的，而是深深扎根社会生活的正当性和民众内心的信仰。

■ 衡平法对落后国家和地区发展的助推作用

2001年阿西莫格鲁、约翰逊与罗宾逊在《美国经济评论》发表“比较发展的殖民地起源：一个经验性调查”，检验了“诺斯命题”：有着较好制度的国家会在物质资本和人力资本上进行更多的投资，并且更为有效地利用生产要素达到更高收入水平。2002年，三人在《经济学季刊》发表“财富逆转：地理因素和制度对现代世界收入分配的作用”，发现因制度逆转导致过去500多年间原本曾经富有的殖民地（如南美）陷入相对落后甚至贫困的状态，而原本贫穷的殖民地（如北美、澳大利亚）却极为富有。上述制度比较是将包括衡平法在内的英美主要政治和商业法律制度与大陆法系制度的比较。彭慕兰在《大分流：欧洲、中国及现代世界经济的发展》中，把英格兰与中国长江三角洲的政治权力结构与经济发展关系进行比较研究再次印证了上述观点。

英国殖民与世界贸易的拓展，衡平法与基督教如影随形，似水乳交融，内在构成了盎格鲁-萨克逊传统主导的以商业交易为基础的秩序规则的一部分。阅读西顿、李明和特纳合著的第五版《衡平法原理与救济方式》，阿宏、卡列夫和史密斯合著的《衡平法论》，以及香港大法官马恩国所著《香港的衡平法和信托法》，你会非常清楚衡平法在澳大利亚、新西兰和香港扎根得到了很好发展，许多由法官判决形成的衡平法规则超越国界，得到英联邦国家的承认，为多个国家制定法律条文和大多数判例援引。衡平法是这些国家和地区融入国际分工体系的制度保障，迅速发展繁荣的助推剂。我国的香港基本法第八条也承认普通法和衡平法在香港繁荣中的作用。在粤港澳大湾区一体化之时，《香港的衡平法和信托法》这本书有特别重要的意义。

虽然衡平法从产生、正式确立和发展迄今已有近八百年历史，但如英国大法官丹宁勋爵所说，衡平法还处在婴儿期，还在发展。进入二十一世纪，衡平法在全球与国家治理、商业交易、金融贸易、家族财富传承和管理、知识产权保护与证券化、环境野生动物保护和应对气候变化等方面还在继续发展和发挥作用，WTO也以衡平法作为争端解决方式之一。虽然主要的衡平法理论已经确立，但是还有许多棘手难题困扰着全球律师和法官。盖李斯特和里奇主编的《衡平法难题》通过具体案例和判例，运用新的历史材料、比较视角和理论方法阐释了衡平法理论。根据日益复杂的市场经济实践，中国四个国际商事法庭和上海金融法院的法官以及中国律师，也可通过判决书说理和辩护创新性阐释与发展衡平法规则，增强在全球规则制定中的话语权和引导权，更是一个天赐良机。

■ 衡平法移植与中华传统

衡平法律制度虽是最有法域性的规则，实为自然法在人间的宣示与市场良序运行的发现。那么现代中国可以借鉴吗？完全可以。且不说我国不少商事和金融成文法已经移植了不少衡平法形成的原则和规则，单说，一则古今中外的基本人性一样，全球化中我国经济运行基础制度与英美法系国家一样都是市场经济，只是没有发达国家那么成熟。所谓人同此心，心同此理。二则我国移植和继受英美衡平法的有效内容也有基于社会伦理、商务实践、司法传统和风俗民情根基的共同意涵，尤其是在中医和佛教领域。第一，中国古代就有忠、仁、信、义、己所不欲勿施于人等传统思想资源，民间都有深厚的讲天理良心的宗教训诫与发自内心的习俗惯例传统。第二，唐宋元明清的司法裁判中，克服成文法僵化的衡平司法也是传统中国社会秩序的润滑剂。我国古代处理服制命案、婚姻禁忌、干分嫁娶等纠纷中，有以和谐、衡平、稳定人际关系为着眼点，解决现实民事纠纷的衡平传统。第三，我国古代诸多商帮的商务实践中，有不少受人之托忠人之事的经典故事，有如居职如家的谚语。

法律的核心是正义，经济学的核心是效率，衡平法是效率和正义的结合。

（作者汪其昌系上海对外经贸大学副教授）

编辑 秦天